引言：

       我国刑法第30条规定了单位犯罪的特殊主体形态，同时最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，以单位名义实施犯罪，违法所得利益归单位所有的，是单位犯罪。这一规定，补充了我国刑法关于单位犯罪界定的空缺。其中，主要明确了单位犯罪必须具备两大特征：一个是以单位名义实施，另一个是违法所得归单位。但是，司法实务当中，对于以单位名义的行为，出现不同的理解和有多种类型特征，以单位名义是否需要明示还是默示；是否单位集体决策还是首长负责制；单位名义与单位意志之间的关系是怎么样的？

      在我们办理非法吸收公众存款罪律师辩护实务当中，单位犯罪还是个人犯罪的辩护，是我们不遗余力、竭尽所能，务必占领之辩护高地。主要是因为，在非法吸收公众存款罪中，对于是单位犯罪还是个人犯罪，定性和归责单位、还是个人，直接影响到定罪和量刑。

一、“非吸”案中，以单位名义是常态

（一）单位犯罪认定，对辩护影响大。

       非法吸收公众存款罪案件中应当追究刑事责任的情况如下：个人“非吸”数额在20万元以上，单位“非吸”数额在100万元以上；或者个人“非吸”对象在30人以上，单位“非吸”对象在150人以上。此外，对于涉及金额的多少才能称之为“数额巨大”的情况如下：个人“非吸”数额在100万元以上，单位“非吸”数额在500万元以上。

      因此，从这看，单位犯罪和个人犯罪，在罪与非罪、刑事立案标准上，在数额巨大还是未达到巨大上，均有着五倍的差距。这五倍之差距，在司法实务中对我们办理案件起着非常重要的边界界限和辩护意义。

（二）“以单位名义”在“非吸”案中是常态

      非法吸收公众存款案件需要面向不特定的对象，并且要让人能够掏出钱来，在市场上吸收到资金，这些就要求了吸收者需要具备一定的实力。因此，“非吸”案件经常以单位名义进行，这是集资金融犯罪类型案件之特点。从融资市场角度看，只有以单位名义实施，才可以信服于人，让人觉得有实力，因此很少有以个人名义进行的“非吸”活动，尤其在信息化时代的“网商经济”环境下，更是如此。“非吸”案件呈现出以单位名义，有组织、有纪律、有团队和有安排，企业人事管理制度具备；有总经理、财务人员、业务员等五脏俱全，应有具有的特点。

        例如，笔者办理的粤北陈某某被控非法吸收公众存款罪案、本律师所曾经经办之东莞千木灵芝公司涉嫌“非吸”案等，均是有着在工商行政管理部门正规注册、领有营业执照之法人单位——有限责任公司。
 
 二、“以单位名义”，实务之难点和困境  
                                                    
       单位犯罪必须具备两大特征：一个是以单位名义实施，另一个是违法所得归单位。但是司法实务中，以单位名义认定上也存在一些争议。

（一）外以单位名义，内不是单位意志

      以单位形式出现的经济领域犯罪案件，尤其是金融领域犯罪比比皆是。大体的特征主要有业务开展活动是以单位名义进行，所有的宣传资料、开会会场布置、会议内容说明、与客户签订合同、收款帐号是单位等外在表现形式。但是究其内部，不一定代表了单位集体意志。因此，也就出现了外、内合一型名义与意志统一；另一种外、内不合一型名义与意志不统一。

      例如：前段时间我们在办理的粤北陈某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案，在开展有“非吸”行为上，前后都是以单位名义进行的。但是，对于是否代表单位意志，存在公诉部门和我们辩护人意见不一致的看法。公诉人认为没有证据表明有经集体决议，辩护人认为外在表现即足以认定为以单位名义。

   
（二）从个人层面到法人层面

      单位犯罪案件之证据收集工作量大，需要先对个人取证，再在个人证据基础上，又进一步深入到单位行为取证。取证有层级和不断深入的过程，需耗费的时间多、精力大。例如，公司如何决策的，从公司法层面根据公司的运营规章制度行事、还是法定代表人决策行事，有一系列的法人行为之根据和具体表现。而这些，从取证角度，是需要通过法定代表人、部门负责人、具体行为人从中取得。也就是说需要从个人层面，再到法人层面，这样就多一个层次。  

 
（三）侦查不面对，辩护成难题

      单位犯罪案件，侦查部门在立案初期、排查期间就应当确立侦查方向，而不能事后再补救。在司法实务当中，有些办案单位，在案件立案和侦查时，就未以单位犯罪案件来侦办，待案件经报捕后，走到审查起诉、审判阶段，生米就要煮成熟饭，再调转回头取证，证据灭失，已无法取到证据。还有，个别办案单位侦查人员对于单位犯罪案件缺乏取证经验。不知道如何侦办单位犯罪，不知如何着手取证，也不作取证，一直就以个人犯罪侦办。再是，以个人犯罪和对个人采取强制措施办案，取证容易、能显著出成效和及时结案。如此出现抓人后，一直将诉讼走下去，不愿意改变定性，待辩护人提出，证据灭失，诉讼期拖延。   

                                      
三、以“单位名义”之实务分析认定

       在经济型犯罪辩护案件，尤其涉及金融犯罪的案件，以单位名义实施行为，开展业务活动，是种常态。在笔者办理的多宗非法吸收公众存款案件中，以单位名义贯穿始终。

（一）以单位名义解读。笔者认为可以作两种解读：

       1、一种是内、外合一解读。即以单位名义，就是在内部，犯罪行为来自单位集体决策、集体意志，是由单位决策机构按照单位的决策程序决定①。在外，依单位规章制度付诸实施，得到执行，对外公开情形，也是单位行为之前后连续行为。这一种，是十足的以单位名义进行的违法犯罪行为活动，比较好理解。

       2、另一种外单位、内个人解读。就是在对外场合上，视觉、听觉和感觉上，给到外面客户、外界公众的都是以单位名义；但在内部上，实则上是个人实施的行为，或个人借用单位名义进行的。这样的一种，笔者认为，最终定性为单位犯罪时，还需要结合结果所得利益是否归属于单位（利益归属单位篇章，笔者另外论述）。也就是说，应当根据最高院前述《纪要》精神按单位犯罪之两大特征，综合认定。

（二）以单位名义形态判断。对于是否“以单位名义”，司法实务当中，笔者认为应当首先注意从外表上查看以下形态：

1、对外广告宣传图，是否印单位商标、标识、落款单位；
2、在对外公司宣传演讲场合，是否由公司的负责人出面讲话，并对单位行为进行说明；
3、在对外的签订的合同、借款协议书是否以单位名义盖章。在转帐证明书、收款单位上，看是否是单位的帐号。
4、对一些在租赁场地、会议室举办的活动，看是否以单位名义签订、盖章和付款的。
5、是否有明示。在一些对外公开宣讲、开会、论坛等活动，单位负责人是否公开讲明是以单位进行的情况。
6、是否有默示。如公司的人员、业务员开展“非吸”活动，单位以出具公函、说明、盖公司章、签署单位印章等。

（三）盗用、冒用的处理

      前有所述，有些行为外是单位、内是个人意志之情形。例如：是由单位内部成员，未经单位集体决策或未经单位集体同意、批准或认可进行的；还有内部成员进行的与其职务职能活动无关的行为。

对于这种行为，实质上就是关于“单位名义”与“单位意志”关系的问题。

      笔者前面有表述，外界理解和认为，外在是以单位名义进行的，内在是否体现了单位意志，应看单位是否之后默示或追认。如果没有得到单位默示或追认，在理论和实务中理解不一，法律法规和司法解释，再无明文规定。笔者比较认同，按民事法律精神“不得对抗第三人”原则，既然对外表现形态是以单位名义出现，因此，从第三人角度是冲着你这个单位来进行的被吸收款项行为。按最高院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神，也应以单位名义定论?。至于之后是否认定单位犯罪，就还需要综合单位犯罪另一特征“利益归属”是属于单位还是个人，来进一步考察和衡量。

（四）在一长负责制的单位处理

      在只有一长作为有关负责人员的个人决定，也应该认为是单位意志的体现。对此，有些单位一长负责制下，他有绝对的领导和话语权，那么他以单位名义实施某种犯罪行为，本质上是为单位利益考虑的。应当认定为以单位名义行为?。 
                           
四、以单位名义，看粤北“非吸”实务案例

        例如我们办理的一宗粤北陈某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案，从事先公司对资金需求，开展业务活动名义，与客户签订合同之主体等行为来看，都具备单位犯罪特征之“以单位名义”。

      （一）从与客户签订《借款合同》的主体、收款单位、签发红利本来看，“非吸”行为人是某省某某电源科技有限公司，单位之行为。非法吸收公众存款的直接凭证、与客户的关系，最直接、最基本的体现就是《借款合同》、《红利本》和转帐对象。而粤北非法吸收公众存款罪一案，所有与60多位被害人签订借款合同、签发红利本的，还有客户转帐的收款单位，都是某省某某电源科技有限公司。这有铁证如山的证据（占案卷80%份量书证的借款合同、红利本、转帐记录书面证据）。

      （二）从业务员开展活动对外宣传看，都是某省某某总公司为扩大生产、企业上市以借款为名义开展的活动。根据案件材料中被告人陈某某、叶某某，证人赵某某、禹某某、张某某等60多人在侦查部门所作笔录的表述内容看，活动是以某省公司需要购买生产线和进口设备、企业上市作为宣传口径；包括印刷的资料也是以某省某某公司扩大生产、企业上市名义宣传的。

      （三）从案件最初“非吸”之本意和目标来看，是因为某省某某公司缺乏资金，需要大量资金来恢复生产、购买进口设备、达到环评标准，基于缺乏资金，由某省某某公司集体决策作出决定的。如果不是某省某某公司集体决策，叶某某胆敢一人决定来粤北公司开立分公司吗？况且注意，本案前前后后都有某省某某公司董事长郭某某亲自出席会议，并作演讲和重要指示。叶某某的行为都是在执行某省公司的决策和任务。

      （四）从粤北公司的人事任免、和重要岗位人员的任职、任免来看，全由某省公司的人员担任和决策。粤北公司的负责人是王某某，王又是某省某某公司的总经理；粤北公司的法定代表人是李另某，李又是某省公司的任职人员，也是某省公司董事长李某某的侄子。粤北公司财务人员由李某某的亲戚担任，之后在2016年4月，由某省公司派出的公司职员接手。可想而知，粤北公司以及粤北公司的所有行为，均是在某省公司总部决策和指挥之下的行为，并且只是从事上街派发传单、宣传工作等事务，只起着连接某省公司与粤北公司的桥梁和纽带的作用。

      因此，粤北陈某某涉嫌非法吸收公众存款案，根据刑法规定、最高院《纪要》规定，从形式上是由某省某某电源科技有限公司作为“非吸”单位主体，其外在表现和内在意志，均是完全符合单位犯罪之“以单位名义”特征的。

       ①杨万明、郭清国：《〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与运用》，载最髙人民法院 编：《刑事审判参考》，第15辑，64页，北京，法律出版社，2001。

       ?陈兴良.?《刑法适用总论》，2版，上卷，549?550页，北京，中国人民大学出版社，2007。

        ?石磊:《单位犯罪中“以单位名义”和“为了单位利益”探析》，载《人民检察》，2005 (7)(上），38页。

        笔者：张元龙，广东登润律师事务所主任律师