李某、李甲非法经营一审刑事判决书

【文书来源】 中国裁判文书网

基本信息

审理法院： 阜阳市颍州区人民法院
案  号： （2013）州刑初字第00162号
案件类型： 刑事
案  由： 非法经营罪
裁判日期： 2013-09-12
合 议 庭 ：  屈丽芳王金云尤玲
审理程序： 一审
原  告： 安徽省阜阳市颍州区人民检察院
被  告： 李某 李甲
被告代理律师： 王艳 [安徽刘传茹律师事务所] 陈元庆 [上海方锐律师事务所]
文书性质：判决

文书正文

当事人信息

公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。

被告人李某，男，汉族，1986年10月2日出生，农民，住安徽省涡阳县。

辩护人王艳，安徽刘传茹律师事务所律师。

被告人李甲，男，汉族，1984年9月10日出生，农民，住湖南省安化县。

辩护人陈元庆，上海方锐律师事务所律师。

审理经过

安徽省阜阳市颍州区人民检察院以颍州检刑诉（2013）106号起诉书指控被告人李某、李甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市颍州区人民检察院指派检察员王立群出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人王艳、被告人李甲及其辩护人陈元庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

阜阳市颍州区人民检察院指控：自2012年5月份以来，被告人李某、李甲在无烟草经营资格的情况下非法经营卷烟，被告人李甲分五次向李某以其妻徐某某名义开设的帐户汇款，用于购买软白沙香烟。李某收款后在阜阳市各私人经营商店收购软白沙香烟，通过物流公司卖给李甲香烟价值人民币213315元，李甲将该香烟在长沙市高桥大市场销售。同时李甲在长沙高桥大市场收购250条玉溪烟卖给李某，李某收到香烟后，以每条193元销售给阜阳市清河路烟酒公社等商店。2012年8月22日，阜阳市烟草专卖局在李某的仓库查获未售出的香烟479条，经鉴定价值人民币82470元。

被告人李某对起诉书指控的罪名不持异议，表示认罪。其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但对犯罪数额提出异议，认为李某汇给徐某某的62700元和41760元不应计入犯罪数额中；被告人李某未销售的香烟系未遂，且36条中华烟是李乙的，应从涉案金额中扣除；案发后李某认罪态度较好，有悔罪表现，涉案香烟均为真烟，利润低，且患有拘禁性精神病，依法应从轻、减轻处罚，建议适用缓刑。

被告人李甲对起诉书指控的罪名不持异议，表示认罪，但对犯罪金额提出异议，认为62700元和41760元不应计入犯罪数额之中；其辩护人除与被告人的辩解相同意见外，还提出被告人李甲销售的卷烟是真烟，社会危害性小，系初犯、偶犯，认罪态度较好，有悔罪表现，建议对其从轻处罚或适用缓刑。

本院查明

经审理查明：自2012年5月份以来，被告人李某、李甲在无烟草经营资格的情况下非法经营卷烟，被告人李甲分三次在长沙雨花农村合作银行，向李某以其妻徐某某名义开设的帐户汇款，用于购买软白沙香烟。李某收款后在阜阳市各私人经营商店收购价值人民币108855元软白沙香烟，通过物流公司卖给李甲，李甲将该香烟在长沙市高桥大市场销售。同时李甲在长沙高桥大市场收购他人250条玉溪烟卖给李某，李甲收到香烟后，以每条193元的价格销售给阜阳市清河路烟酒公社等商店21条。2012年8月22日，阜阳市烟草专卖局在李某的仓库查获未售出的香烟479条，经鉴定价值人民币82470元。在案件审理过程中，被告人李某退违法所得1000元，被告人李甲退违法所得6000元。

另查明，被告人李某在看守所羁押期间，情绪一直不稳定，并伴有沉默寡言、反映迟钝现象，因两次绝食被送往阜阳市第三人民医院住院治疗。后经阜阳市精神病医院司法精神医学鉴定，李兵系拘禁性精神障碍，有完全责任能力。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

（一）书证、物证

1、接受案件登记表、立案决定书，证明该案的立案情况。

2、阜阳市烟草专卖局案件移送函，证明2012年8月23日，阜阳市烟草专卖局将该案移交阜阳市公安局的事实。

3、阜阳市颍泉区农村信用合作联社活期交易明细及存款凭条，证明李甲向徐某某帐号6229538103801279201、李某向李甲帐号6221690201052041618汇款情况。

4、抓获经过，证明2012年9月21日，被告人李甲在重庆机场被抓获的事实。

5、收款单，证明被告人李某在公安机关退非法所得5000元。

6、扣押物品清单、发还物品清单，证明从李某处扣押软白沙香烟147条，白红梅香烟12条、黄红梅香烟24条、硬哈德门香烟31条、软红金龙香烟2条、银河之光红旗渠香烟3条、硬哈德门（传承经典）香烟2条、软中华香烟36条、软玉溪香烟229条及红色NOKIA型手机一部，从被告人李甲处扣押的物品，除人民币1850元、黑色三星手机和红色NOKIA手机各一部外，其他的物品已发还。

7、阜阳市烟草局检查笔录、调查报告、卷烟真伪鉴别检验抽样单、安徽省烟草质量检验报告、立案报告、阜阳市烟草专卖局先行登记保存通知书及说明、涉案卷烟核价表、中国烟草总公司安徽省公司涉案卷烟价格鉴证明细表及价格鉴证结论书，证明阜阳市烟草局对该案的调查情况以及查获卷烟现在阜阳市烟草局保管，经检验均系真品，价值人民币82800元。

8、阜阳市烟草专卖局、湖南省烟草专卖局的证明，证明李某没有依法取得许可证，不具有经营烟草专卖品资格。湖南省各级专卖行政主管部门未向李甲发放烟草专卖零售许可证，不具有经营烟草专卖品资格。

9、物证照片，证明案发现场的情况和在李某处查获的香烟。

10、手机短信记录，证明李某与李甲之间发货情况。

11、辨认笔录，王某某能够辨认出经常来其储蓄所取款的李某。袁某某、王某甲、王某乙、刘某某辨认出向其销售香烟的李某。

12、安徽省阜阳市精神病医院司法精神医学鉴定书，证明被告人李某系拘禁性精神障碍，有完全责任能力。

14、常住人口信息表，证明被告人李某出生于1986年10月2日，李甲出生于1984年9月10日。

（二）证人证言

1、证人徐某某的证言，证明在其三楼卧室里查到的三十多条中华烟是李兵购买的，三条长白山、二条红金龙、二条哈德门是给其父亲的。李某没有烟草专卖许可证，其卡号6229538103801279201是其以前办的，现李某使用。

2、证人李乙的证言，证明其是李某的姑，在三楼查到的烟是李某的。今年8月中旬，因李某没有给湖南人李甲买到白沙烟，其与李某一起到三里湾农村合作联社把106145元汇还李甲的事实。

3、证人王某某的证言，证明其是颍泉区农村信用社的营业员，负责储户的存款和支取业务。徐某某于2012年11月在其信用社开的户，徐某某的丈夫李某经常用这个帐户取款，办理业务，签的都是徐某某的名字，帐户里的存款都是外地的汇款。

4、证人袁某某、王某甲的证言，证明李某到其店里收过白沙烟、红梅烟。

5、证人王某乙、刘某某的证言，证明李某曾到其店里推销玉溪烟。

6、证人李丙的证言，证明其系李某的三叔，主要卖儿童玩具，不卖烟。今年5月至7月份，其没有销售过31万元的童车，没有和湖南人李甲做过生意。今年春节后到6月份，李某在其店里打工，月工资2000元。

7、证人刘某的证言，证明太和县就其一家运达物流公司，跑湖南专线，公司的车去湖南经过阜阳，途中接受业务，都不登记货主资料，也不填单子，对货主包装好的货物，也不打开检查，司机中途拉货属于司机的个人收入。公司没有为阜阳人李某向长沙高桥大市场运过香烟，也没有为李甲向李兵送过货。

8、证人鲁某某的证言，证明其负责韵达快递公司的运货收货，在太和收货后，车厢都密封，中途不接受业务。经营的路线没有长沙的业务，也没有为阜阳人李某和长沙人李甲托运过香烟。

（三）被告人的供述和辩解

1.被告人李某的供述和辩解，称其在阜阳乡镇或小商店收购软白沙烟卖给湖南长沙李甲，由他在湖南卖。李甲再把玉溪烟卖给其，由其在阜阳卖。李甲去年汇到帐户上的汇款共五笔，都是他把钱汇到其家属徐某某的帐户上，其再去取钱，5月4日汇61460元，5月6日汇62700元，5月8日汇84200元，6月14日汇41760元，7月8日汇69340元，共319460元，这些都是他向其买的白沙香烟钱，因没用完，去年8月6日其通过颍东农村商业银行三里湾支行返还李甲106145元。其收软白沙烟每条43元，卖给李甲每条44元，李甲卖给其玉溪烟每条190元，其按每条194元卖。在其住处三楼查获的36条软中华是其从市场上以570元至620元收购的，准备到八月十五再向外卖。其和李甲来回调货，都是通过太和的韵达物流公司运货。在其住处查获的二条哈德门、二条九洲腾龙红金龙、三条硬长白山，是其从市场上给其父亲购买的。李甲卖给其250条玉溪烟，总共47000多元，其还没给他钱，查扣的229条玉溪烟就是李甲卖给其的那250条烟中还没卖出去的，李甲就卖给其这一次玉溪烟。

庭审中辩称62700元和41760元两笔汇款不是李甲的汇款，也不是购烟款。

2、被告人李甲的供述和辩解，今年春节前，阜阳人李某到长沙高桥大市场其家店里，问其可要白沙烟，他给其留了手机号，让要时和他联系。后来其就给李某打电话，向他买烟，也卖过烟给他。其先把钱汇到李某指定的阜阳农村信用社徐某某的帐户，李某通过韵达物流公司把香烟发过来。其向李某提供的徐某某账户上汇过五次款，2012年5月4日汇了61460元，5月6日汇了62700元，5月10日汇了84200元，6月14日汇了41760元，7月8日汇了69340元，五笔共319460元，减去欠其106145元，购烟款是213315元。其购买李某的白沙烟每条43.5元至44元，对外卖45.5元至46元，都卖给高桥大市场了。其发给李某250条玉溪烟，价值四万多元，李某还没付款。其收的价格每条是187元，卖给李某191元。

庭审中辩称62700元和41760元两笔汇款不是其所汇。

对被告人李某的辩护人提出被告人未销售的香烟系未遂的辩护意见，因被告人李某在无烟草专卖许可证的情况下经营烟草，其行为不符合未遂的构成要件，故对此辩护意见不予采纳。对其提出烟草专卖局查获的36条中华烟是李乙的辩护意见，因证人徐某某的证言与李某在公安机关的供述均证实该香烟是李某购买的，故对此辩护意见，亦不予采纳。

对被告人李甲及其二被告人的辩护人提出62700元和41760元两笔汇款应从起诉书指控的数额213315元中扣除的辩护意见，因该两笔汇款单的签名不是李甲的名字，无法证明是李甲的汇款，二被告人在庭审中予以否认，且公诉机关又同意二被告人及其辩护人的该辩护意见，认为此两笔汇款不是李甲的汇款。故对此辩护意见予以采纳。

本院认为

本院认为，被告人李某、李甲未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于二被告人案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。对二被告人的辩护人提出正确的辩护意见，予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，对被告人适用缓刑确实不致再危害社会的，可宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

二、被告人李甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

三、被告人李某、李甲违法所得，依法予以追缴。扣押在案的软白沙香烟147条，白红梅香烟12条、黄红梅香烟24条、硬哈德门香烟31条、软中华香烟36条、软玉溪229条以及犯罪工具黑色三星手机和红色NOKIA手机，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员
审判长王金云
审判员屈丽芳
审判员尤玲
裁判日期
二〇一三年九月十二日
书记员
书记员王艳