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首页> 行业资讯> 行业资讯> 论刑事司法中的地方标准
论刑事司法中的地方标准
发布:2019-01-04
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  一、地方刑事司法标准产生的原因和基础


  对于刑事辩护律师,尤其是经常跨地区办案的刑事律师来说,常常会遇到办案当地对某一罪名的定罪与量刑标准具体如何掌握情况不明了的问题。这个问题不仅对于普通公众来说不甚清楚、难以理解,而且往往会引起控辩双方之间激烈的对立与冲突。


  从“罪刑法定主义”和“法律面前一律平等”的原则要求来看,法律不允许同样的情形仅仅因为地域差别受到不同的对待和处理,尤其是在“罪与非罪”、“罪轻与罪重”这样的关键节点上。如果完全认同这种地方司法实践,意味着“罪刑法定”已沦为“罪刑地方性司法文件定”,这是非常可怕的,也是难以让人接受的。


  我国在1997年修订的《刑法》实施以前,在规范层面上不存在明确的罪刑法定原则规定,仅仅在刑法理论上承认“基本上是坚持罪刑法定主义”的,因而是不彻底的。既然立法上是不明确、不彻底的,司法上必然是不统一的。在二审终审制和死刑实际掌握在各省、自治区、直辖市高级人民法院手里时,指望法律适用的统一只能是一种梦想。


  随着1997年修订《刑法》的出台与实施,1997年修订的《刑法》对1979年的《刑法》条文进行了大幅扩充,罪名数量因此大为增加,而最高人民法院、最高人民检察院又难以迅速制定出全面、合理的司法解释指导刑事司法实践,于是在地方的刑事司法实践中,要么裹足不前,要么随意裁判。针对这种现实的状况,地方各高级人民法院就主动承担起统一本地刑事司法标准的指导工作,于是各地的司法规范性文件就不断出台,形成了地方司法机关只看本地具体执行标准,而不再关心执行标准是否真正符合《刑法》的相关规定、是否符合两高的相关司法解释的精神。


  本人认为两高过于迁就了地方司法实践,这也与我国没有建立三审制有一定关系。正是由于三审制度的缺位,两高即使有司法解释或者司法规范性文件,地方法院基本不予理会也无从追究。


  当然,两高对这一问题的考虑还有所欠缺,在制定司法解释时,一直强调我国地域辽阔、情况复杂,总给地方各高级人民法院留有空间和余地,以至于司法解释要求的备案或者批准等要求基本都是形同虚设。


  2012年1月18日最高人民法院、最高人民检察院就发出过《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》,明确要求“自本通知下发之日起,地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”,“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件,应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件,应当予以废止;对于司法实践中迫切需要、符合法律精神又无相应的司法解释规定的,参照本通知第三条的规定办理”,“清理工作应当于2012年3月底以前完成,由高级人民法院、省级人民检察院分别向最高人民法院、最高人民检察院报告清理结果”。但是在2013年下发的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中又授权地方各高级人民法院制定实施细则,实际上还是地方性司法规范文件,两个文件之间存在一定的矛盾之处。2015年3月15日颁布的《中华人民共和国立法法》在第一百零四条第三款明确规定:“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释。”虽然这一次是在法律层面的高度上对这一问题作出规定,但是实践问题仍然一直存在并无实际改变。


  二、地方刑事司法标准的类型


  经过对相关司法解释与地方性司法文件的梳理,对于地方性刑事司法标准的产生或者类型主要包括以下几种情况:


  (一)两高司法解释明确授权制定的情形


  地方性刑事司法标准中,有一部分个罪的标准被两高司法解释明确授权,这一部分的司法解释因授权而得效力。


  1.根据2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的明确授权,北京市高级人民法院制定的盗窃罪“数额较大”认定标准为二千元以上,“数额巨大”认定标准为六万元以上,“数额特别巨大”认定标准为四十万元以上;上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局制定的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为一千元、三万元、三十万元;江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅制定的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为二千元、五万元、四十万元;浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院制定的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为三千元、八万元、四十万元;广东省高级人民法院、广东省人民检察院制定的一类地区盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为三千元、十万元、五十万元,二类地区盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为二千元、六万元、四十万元。


  2.根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的明确授权,北京市高级人民法院制定的诈骗罪“数额较大”认定标准为五千元以上,“数额巨大”认定标准为十万元以上,“数额特别巨大”认定标准为五十万元以上;上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局制定的诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为五千元、五万元、五十万元;江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅制定的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为六千元、六万元、五十万元;浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院制定的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为六千元、十万元、五十万元;广东省高级人民法院、广东省人民检察院制定的一类地区盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为六千元、十万元、五十万元,二类地区盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准分别为四千元、六万元、五十万元。


  2016年12月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》改变了上述做法,统一规定了电信网络诈骗实行全国统一标准,即“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”分别为三千元、三万元、五十万元。与两高关于贪污贿赂犯罪、走私案件的思路保持了一致,实行全国统一裁判标准。


  3.最高人民法院、最高人民检察院制定的关于抢夺、敲诈勒索、拒不支付劳动报酬等刑事司法解释均与上述盗窃、诈骗刑事司法解释的路径保持一致,数不胜数,故不再一一赘述。


  (二)两高司法解释没有明确授权的情形


  2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》并没有象前述提到的司法解释,授权地方各高级人民法院制定具体适用的标准。但是,在司法解释第二条至第四条,分别在具体解释之后又作出了相对抽象的补充性堵截条款,如“其他情节恶劣的情形”、“其他情节严重的情形”,导致了司法实践中的难以把握。对此情形,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发的《关于本市适用“两高”寻衅滋事刑事案件司法解释若干问题的工作意见》(沪公发[2014]33号)分别对司法解释作出了细化补充规定,即:


  第一条  符合以下情形之一并致一人以上轻微伤的,属于《解释》第二条第(七)项规定的“其他情节恶劣的情形”:

  (一)随意殴打多人的;
  (二)聚众殴打他人的;
  (三)造成直接经济损失数额在一千元以上的;
  (四)两次随意殴打他人的;
  (五)因故意杀人、故意伤害、抢劫、抢夺、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、妨碍公务等违法犯罪曾受过刑事处罚,或者受到行政处罚后两年内,又实施随意殴打他人行为的。


  第二条  符合以下之一并造成恶劣社会影响或者公共场所秩序严重混乱的,属于《解释》第三条第(六)项规定的“其他情节恶劣的情形”:

  (一)追逐、拦截、辱骂、恐吓多人的;
  (二)聚众追逐、拦截、辱骂、恐吓他人;
  (三)造成直接经济损失数额在一千元以上的;
  (四)因故意杀人、故意伤害、抢劫、抢夺、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、妨碍公务等违法犯罪曾受过刑事处罚,或者受到行政处罚后两年内,又实施追逐、拦截、辱骂、恐吓行为的。


  第三条  符合以下之一且数额达到《解释》第四条第(一)项规定标准的百分之五十的,属于《解释》第四条第(六)项规定的“其他情节恶劣的情形”:

  (一)针对多人强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物;
  (二)聚众持凶器强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;
  (三)造成恶劣社会影响或者公共场所秩序严重混乱的;
  (四)因故意杀人、故意伤害、抢劫、抢夺、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、妨碍公务等违法犯罪曾受过刑事处罚,或者受到行政处罚后两年内,又实施强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物行为的。


  第四条  黑社会性质组织、涉恶团伙实施的寻衅滋事行为,依法应当追究刑事责任。


  第五条  具有《刑法》第二百九十三条第一款规定的两种以上行为,且符合下列情形之一的,依法应当追究刑事责任:

  (一)致一人以上轻微伤的;
  (二)造成直接经济损失数额在五百元以上的;
  (三)造成恶劣社会影响或者公共场所秩序严重混乱的。
  (三)两高没有具体标准而地方自行制定刑事司法标准的情形


  尽管近年来两高陆续出台了大量的刑事司法解释,但远远满足不了司法实践的要求。于是,地方司法机关就在司法解释外制定了很多的具体标准,对于较为系统、全面的地方性刑事司法标准文件举例如下:2008年6月24日上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》(沪检法[2008]143号)对《刑法》分则52个罪名具体适用标准作出了明确规定,上述标准又在2013年又作了部分修改;2012年11月9日浙江省高级人民法院印发《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》(浙高法[2012]325号),对《刑法》分则108个罪名具体适用标准作出了明确规定;2016年天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见》(津高法[2016]18号),对《刑法》分则65个罪名具体适用标准作出了明确规定;此外,其他地区有关司法机关也相继出台了一些较为全面的地方性刑事司法适用标准,如2012年12月22日《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》(陕高法[2012]438号)等。


  三、地方刑事司法标准存在的主要问题


  虽然地方性刑事司法标准满足了司法实践中的相对明确性要求,但对于其中存在的问题也不容忽视:


  (一)刑事司法碎片化严重,导致相同的情况在不同的地区得不到类似的处理,严重违反了《宪法》第三十三条第二款和《刑法》第四条规定

以盗窃罪为例。上海、江苏、浙江的“数额较大”的具体标准分别为一千元、二千元、三千元,若某甲盗窃财物1500元,如果盗窃行为发生在上海,则构成盗窃罪,如果盗窃行为发生在江苏省或者浙江省则不构成盗窃罪。不能认为在上海盗窃1500元比在江苏或者浙江盗窃1500元社会危害性更大,而仅仅因为是地域的原因导致罪与非罪的重大区别,明显不当。


  如果一个浙江人某乙在上海盗窃900元、在江苏盗窃1000元后回到浙江后案发,那么浙江省司法机关又该怎么办呢?把江苏的盗窃数额累加到上海的盗窃数额上,按照上海标准某乙已经构成盗窃罪,而按照江苏省的标准明显达不到犯罪标准,但是江苏省的盗窃数额又高于上海市的数额,如果以主要犯罪地为标准,江苏省似乎又不能呼其为犯罪地,上海市既不是全部犯罪地,又不能说是主要犯罪地,仅仅以具有较大偶然性案发地的标准决定犯罪嫌疑人是否构成犯罪似乎过于儿戏。


  数额标准不统一,还将影响异地的相互协助。如果是上海市公安机关按照当地标准构成犯罪发布了通缉令,那么怎么要求在不构成犯罪的异地获得协助呢?


  对于罪与非罪方面确实存在上述无法消除的矛盾。但即使是在构成犯罪的基础上,适用哪个量刑档次也是令人头痛的事情。某丙在上海市盗窃财物三万元,符合上海市盗窃罪“数额巨大”的标准,又流窜至北京盗窃财物五万元后,在北京案发,按照北京市盗窃罪的执行标准,只能在“数额较大”的范围内量刑,而不可能在“数额巨大”的范围内量刑,通常北京司法机关也不太可能将案犯移交给上海司法机关处理。对上海市司法机关而言,理想的情况就是案犯回到上海后案发被抓,他们才有希望按照自己的具体执行标准量刑。如果是两地警方都发出了协查函,案犯在广州落网,让广州警方如何移交案犯去判刑呢?到底是给北京还是给上海呢?


  刑事司法标准的不统一,必然导致类似情形仅仅因地域的原因得不到类似的处理,违反了《宪法》第三十三条第二款关于“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的宪法原则与《刑法》第四条关于“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等”的刑法基本原则。而定罪量刑标准的统一,不但有利于结果的公正,也有利于消除机关之间争管辖的部分动力。


  (二)具体标准的改变过于随意化


  1998年3月10日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对盗窃罪的“数额较大”作出了的规定是“500-2000元”,在2008年6月24日上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》(沪检法[2008]143号)中,上海市盗窃罪数额巨大的执行标准为2000元;2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后,上海市曾经短暂地执行过一段时间3000元的盗窃罪“数额较大”标准,可是没过几天,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局联合出台意见,将上海市盗窃罪的具体执行标准从司法解释的最高标准降为全国最低标准,分别为一千元、三万元、三十万元,其中“数额较大”的标准,还低于2013年盗窃司法解释出台前的2000元,且没有对为何调整作出任何解释或者说明。


  2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台后,2011年7月12日上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发《关于本市办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》对诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”确定为一万元、十万元、五十万元,2014年4月15日上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发的《关于本市适用“两高”〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的工作意见》将“数额较大”、“数额巨大”分别由原来的一万元、十万元降为五千元、五万元,减少了整整一半,也没有对为何调整作出任何解释或者说明。


  这样的情况在上海还有很多,比如抢夺罪、敲诈勒索罪,都有类似的情况。


  (三)地方司法规范性文件的部分内容严重违背上位法或者明显不当


  限于地方司法机关的解释水平,其出台的规范性文件时常存在与上位法相冲突或者明显不当的情形。


  1.《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第九十二条关于非法行医罪的定罪标准有七种情形,其中包括“非医学需要鉴定胎儿性别3人次以上,并导致引产的”、“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚,又实施该行为的”两种情形,对于非医学需要鉴定胎儿性别属于典型的法无明文规定的情形,在历次刑法修正过程中一直在讨论是否需要增加相关犯罪,但一直没有取得一致意见。这两项规定大行其道,直到李步云教授的参与推动下才于2018年停止执行。


  2.2014年6月16日公布的《上海市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第二章第五节“抢劫罪”部分第一条第二款规定如下:

  2、行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,具有下列情节之一,依照抢劫罪定罪处罚的,在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点:
  (1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的;
  (2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的;
  (3)使用暴力致人轻微伤以上后果的;
  (4)使用凶器或以凶器相威胁的;
  (5)具有其他严重情节的。


  从上述情况分析,行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,明显属于犯罪未遂,只要以暴力或者暴力相威胁,哪怕没有造成伤害后果,哪怕伤害后果达不到轻伤标准,都会被作为抢劫罪既遂定罪处罚。


  而根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条的规定,抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。很显然劫取财物不同于盗窃、诈骗、抢夺财物,不适用于转化型抢劫罪,而上述三种情形都不可能符合“造成轻伤”的标准。为何二项未遂的行为相加会得出既遂的结论呢?其中的原因耐人寻味。


  3.上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发的《关于本市适用“两高”寻衅滋事刑事案件司法解释若干问题的工作意见》(沪公发[2014]33号)第一条对“随意殴打”型寻衅滋事的补充规定了“造成直接经济损失数额在一千元以上的”标准,到底侵害的法益是人身权利还是财产权利。第五条还规定“具有《刑法》第二百九十三条第一款规定的两种以上行为,且符合下列情形之一的,依法应当追究刑事责任:(一)致一人以上轻微伤的;(二)造成直接经济损失数额在五百元以上的;(三)造成恶劣社会影响或者公共场所秩序严重混乱的。”按照上海市的执行标准,上海市不可能存在行政违法的寻衅滋事,法律关于“情节恶劣”的要求形同虚设。


  上述的此等例子,在实践中还存在很多。


  (四)地方刑事司法标准文件普遍缺乏透明度


  地方刑事司法文件最大的问题是不公开,缺乏透明度,律师按照法律和司法解释办案往往与办案机关没法有效对话,司法机关的某些工作人员还动辄指责辩护律师不专业,甚至向当事人及其家属对辩护律师进行人身攻击。


  按照法治的基本要求,未对外公开发布的文件不得执行,但实践中下级法院往往只按照本地的内部掌握标准执行,这就加剧了同案不同判问题的严重性,破坏了法治统一原则,也实际上侵犯了当事人的辩护权。有些当事人无从知晓这些具体标准,在按照司法解释不该定罪的,按照地方司法文件可能定罪的情形下,如果当事人不认罪服罪,后果可想而知。


  (五)地方刑事司法标准导致判决书普遍说理性不强


  司法机关由于有地方司法文件和司法解释文件的执行,往往不去引用,也不去说理,好像道理不言自明。有人戏谑称,司法机关没有司法解释和地方司法文件就不会办案。司法机关一遇到问题总期望从司法解释或者地方司法文件中能够找到明确、具体的答案的做法,大大减少了文书的说理性。而正是由于不说理,导致部分判决结果使当事人和辩护律师难以接受,上诉与申诉就不可避免了,而且不说理的文书给公众留下的不讲理形象,也不利于罪犯的教育改造。


  四、解决问题的基本思路


  发现问题、提出问题的目标是为了解决问题。为此,提出如下几个初步解决方案:


  (一)两高制定明确的、具体的司法解释


  司法解释在一定程序上能减少很多的不统一性,对于解决标准不统一意义重大。即使是两高制定的司法解释规定了数额标准的范围,也最好按照东部、中部、西部地区的经济水平分别作出规定,做到相对统一。


  (二)对于两高尚未制定标准的情况


  这种情况下,有好多地方会考虑制定当地的执行标准,建议两高对于符合要求的地方标准统一印发,其他地区均参照执行。最高人民检察院就曾经多次将相关地方司法文件转发参照。


  (三)其他情形


  对于上述两种情形都没有具体规定的情形,可以参照最相类似罪名的标准执行,尤其要把握“举重以明轻”的基本原则,在遵守基本原则的基础上,对相关标准进行执行。


  五、结    语


  地方刑事司法文件对统一当地的司法适用具有一定的积极意义,但是其局限性或者消极影响也不可忽视,注意到这一点并设法加以克服,对于保障人权、促进法制统一、维护罪刑法定、量刑公正都具有重要意义。在较长一段时间内,地方刑事司法文件还将不可避免,但如何保持标准的统一、合理,是一项亟需注意与解决的重要任务。

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