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陈瑞华:律师如何开展合规尽职调查业务
发布:2021-02-18
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律师如何开展合规尽职调查业务

文  |  陈瑞华  北京大学

律师接受企业客户委托从事合规业务后,通常会为其提供调查服务,提交调查报告。但是,根据所要达到的目的不同,律师的“合规调查”主要有两种:一是合规尽职调查;二是合规内部调查。其中,尽职调查是指律师为企业进行投资、并购以及发展第三方合作伙伴时,为避免法律风险所进行的专业调查,带有评估和防范合规风险的功能;而内部调查则是在企业面临监管调查、刑事执法或者出现违规事件之后,由律师进行的专业性合规调查活动,主要目的在于查明违规行为、识别违规责任人、发现合规漏洞,为切割员工责任与企业责任、完善合规体系做好准备。本文拟对合规尽职调查做出简要介绍。

所谓“合规尽职调查”(compliance due diligence),又可称为“勤勉尽责调查”,原意是“适当的勤勉”,最初来源于英美普法,后来成为一项重要的企业风险防控制度。权威的《布莱克法律词典》将其定义为“一个人在其调查过程中寻找合适的法律要求或解除义务时应保持的合理谨慎”。美国《1933年证券法》将尽职调查确立在法律之中,强调“如果当事人没有进行尽职调查,则有可能对投资人承担民事损害赔偿责任;而在并购交易中,如果当事人没有进行或者没有做好尽职调查,则需要承担未彻底了解企业状况所产生的风险”。巴塞尔委员会2001年颁布的《银行客户尽职调查》,将针对客户的尽职调查作为金融机构防控严重风险的重要措施。中国证监会2001年发布的一份有关公开发行证券信息披露的工作报告,第一次引入了尽职调查的概念,要求“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。从此,尽职调查正式成为我国监管部门强制企业防控法律风险的重要措施。

从企业合规的角度来看,尽职调查是指企业在进行投资、开展并购、发展客户以及寻求第三方合作伙伴时,为全面了解客户、被投资并购方以及合作伙伴的背景、经营情况、业务性质、企业规模、违法违规经历、接受处罚的情况,减少和控制可能发生的法律风险,所进行的专门性调查活动。在任何一项有效的合规计划中,企业需要针对可能的合规风险,同时建立事先的防范机制、事中的监控机制以及事后的应对机制,而“合规尽职调查”应属于事先的合规风险防范体系的重要内容。由于律师具有相对独立的地位,具有专业调查的经验和能力,并且承担保守客户秘密的职业义务,因此,通常所说的“尽职调查”,几乎都是由企业委托专业的律师事务所来完成的。由此,尽职调查成为律师的一项重要合规业务。

作为一项律师合规业务活动,尽职调查是指律师接受企业客户的委托,针对可能的合规风险,对于作为第三方的合作伙伴、被并购企业以及相关客户所展开的专门性调查活动。通过尽职调查,律师为企业提交尽职调查报告,分析来自第三方、被并购企业和客户的合规风险,在此基础上,将企业责任与第三方、被并购企业责任加以分割,对来自客户的法律风险加以规避,并对第三方、被并购企业进行有效的合规管理,从而对合规风险进行有效的防控。

尽职调查是企业在商业活动中经常采用的调查方法,具有十分广泛的用途和目的。律师接受企业的委托所展开的合规尽职调查,属于尽职调查的一种特殊类型。由于是以合规风险防控为基础的专项调查,因此,合规尽职调查主要针对被调查对象是否存在违法违规的行为和可能性而进行的。

为什么合规尽职调查主要针对第三方、被并购方和有关客户来展开呢?主要原因在于,企业在发展第三方合作伙伴、展开投资并购以及为客户提供服务过程中,有可能因为这些合作伙伴、被并购方、客户存在违法违规行为被追究法律责任,而有可能因此承担相应的连带责任或继承责任。为避免承担这种法律责任,防控可能的合规风险,企业需要进行尽职调查,一方面评估可能的合规风险,另一方面对被调查者展开必要的合规监控和风险管理。而考虑到企业自身要么没有尽职调查的专业能力,要么所做的尽职调查无法满足独立性和权威性的要求,因此,律师作为外部法律专家,为企业提供合规尽职服务,就成为一项重要的律师合规业务了。

为预防可能发生的合规风险,律师可以在企业合规风险进行全面评估的基础上,对有关企业或个人展开全面的合规尽职调查。根据尽职调查的对象,可以将被调查方大体分为客户、被并购方和第三方。

所谓客户尽职调查,主要是在反洗钱合规计划构建过程中,律师帮助银行等金融企业对商业客户所展开的尽职调查。这种尽职调查的目的主要是查明客户的背景、资金来源、违法违规历史、交易情况以及可能存在的洗钱、恐怖主义融资等法律风险。通过尽职调查,律师可以为有关客户的合规风险划出等级,为企业提供是否与有关客户展开商业合作的建议。

所谓“并购前的尽职调查”,是指在企业准备实施投资并购活动时,委托律师对被并购的企业所进行的尽职调查活动。这种调查需要对被并购企业的性质、规模、治理结构、经营业务、交易情况、资产负债状况、违法违规历史、商业模式、运营方式等展开全面的调查,以便查明被并购企业是否实施过违法违规的行为,有无可能在并购完成后带来新的法律风险。

所谓“第三方”,通常是指与企业有商业合作的企业或者个人,包括上游的供应商、供货商,下游的销售商、分销商或代理商,以及其他特殊服务提供商,如律师事务所、咨询公司、旅行社、会计师事务所等。所谓“第三方合规尽职调查”,是指公司在发展商业合作伙伴过程中,针对第三方的合规风险所进行的专门性调查活动。这种合规尽职调查的目的有二:一是对第三方的违规历史、合规意识和合规制度进行全面了解,对第三方的合规风险作出准确识别和评估;二是针对第三方责任与企业责任进行有效切割,以防范企业自身的合规风险:对于那些合规风险过高、可能使企业承担较大继承责任的第三方,企业应终止合作,避免第三方合规风险转移;而对于那些虽有合规风险,但处于可控制范围内的第三方,企业可作出适当的交易安排,提出恰当的合规治理措施,对第三方提出切实可行的合规整改要求,在第三方的合规管理达到企业要求之后,再启动与第三方的正式合作。

具体说来,一项有效的合规尽职调查应注意评估来自客户、被并购方、第三方的合规风险:一是因其先前的不合规行为,而遭受潜在的政府处罚、刑事追究的风险,以及由此所带来的声誉损失;二是因其不合规行为而承担个人责任的风险;三是因其投资前的不合规行为而可能继承的法律责任;四是因其在投资或并购完成后的不合规行为,而可能承担的法律责任;五是投资或并购完成后,被并购企业资产流失的风险。

按照方达律师事务所的经验,以反腐败尽职调查为例,一种较为有效的尽职调查体系,应当是“基于风险因素的分级尽职调查系统,也就是根据初步的调查收集和风险判断来决定对第三方进行最合适等级和深度的尽职调查”。一方面,应当对应不同等级的风险,进行不同级别的尽职调查,尽职调查的繁简程度要与风险等级的高低成正比。在尽职调查中要采取正确的调查策略和方法,对于诸如“媒体调查”“调查问卷”“专业背景调查”“第三方关键股东及负责人调查”“匿名电话及现场调查”“访谈管理人员”等调查方法,要进行恰当的运用,以达到识别真相、了解风险和保护企业的有效作用。另一方面,在第三方尽职调查中要准确识别和把握具体的“风险点”,注意常见的风险点,如第三方与政府的密切关系;与同行业具有明显差异的商业条款;不正常的支付模式或财务管理模式;提供大多数竞争对手都无法提供的保证结果;要求支付达成某种有利结果的费用;关于第三方或其关键控制人的不合规报道;第三方缺乏合规意识和内控机制,等等。除此之外,还应准确把握特定第三方所存在的特殊风险点,如医疗企业的受捐赠方、医药咨询公司等第三方,快消品行业的经销商、代理商等第三方,都存在着一些特定的高危风险点。惟有根据这些一般的和特定的风险点展开有针对性的尽职调查,不断更新和完善最适合本企业的“第三方尽职风险调查核对清单”,才能进行切实有效的第三方尽职调查。

那么,在律师事务所的合规业务中,第三方合规尽职调查业务究竟包括哪些具体内容呢?换言之,第三方合规尽职调查的方法到底有哪些呢?根据一些律师事务所的经验,律师常用的尽职调查方法主要有七种:一是公开信息检索,也就是对第三方及其关键控制人进行媒体检索和数据库检索,以确认其是否曾经因不合规行为而受到调查、指控和处罚;二是合规尽职调查问卷,以了解公司股权结构、业务、政府关联性、合规和内控的总体情况;三是背景调查,以掌握第三方及其关键控制人的背景信息;四是文件审阅,也就是审阅第三方现有的合规政策、招投标文件、重大交易合同、与高风险第三方的合同以及相关的诉讼文件等,以了解潜在的合规风险;五是财务账目审查,通过审阅第三方一定范围内的相关账目以及原始财务凭证,发现并核实其高风险费用的形成过程;六是管理层访谈,以了解其公司业务、内控和与政府关系等方面的真实情况;七是现场调查,通过到第三方进行实地走访,了解第三方的合规风险。

在上述尽职调查活动完成后,律师应当形成合规尽职调查报告,对第三方合规风险作出全面评估,提出补救措施,促使第三方加强合规管理,完善内控政策。一方面预防企业因第三方投资、并购前的不合规行为而承担继承责任,另一方面也避免企业因第三方投资并购完成后的不合规行为而承担连带责任,并避免第三方在投资并购完成后发生资产流失的风险。

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