随着传统电商红利将尽，获客成本不断提升，微商（社交电商）在近年成为网络购物市场的一匹黑马。由于不断裂变、多层级分销是电商社交化的显著特点，层级返利、人头返利和团队计酬使得这样的模式从诞生之日起就很难彻底摆脱涉传风险。而化妆品领域由于人们使用频率高、参与人群多，近几年看正是属于涉嫌传销高发与高危的行业。

北京德恒广州刑事专业团队在对社交电商这一行业进行研究的过程中，发现化妆品行业由于其利润较高、营销中的“熟人效应”更为突出等特点，已成为探索发展社交电商最为积极的行业之一。实践中，近年来许多化妆品公司均大力探索社交营销，如完美日记、TST庭秘密、欧束等企业，并取得了丰厚的利润，获得了巨大的成功。然而也有一众曾经活跃在朋友圈以及其他社交平台、短视频平台的品牌因遭遇行政处罚甚至刑事犯罪而销声匿迹。

(一)行政处罚案件分析

本部分检索选取了化妆品公司涉传案中的典型案例。行政处罚的依据主要来自于国务院令〔2005〕第444号《禁止传销条例》的规定，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

未移送公安，进入刑事程序的原因一般为证据尚达不到定罪的标准。这也往往会在审判实践中成为无罪的辩点。我们对市场监督管理局及刑事司法审判公开网络，进行大数据检索，发现如下行政处罚案例：

1.上海熙芮生物科技有限公司

事实：

当事人自2017年4月1日开始，通过微信平台以“633”的多层级销售奖励计酬模式发展下线销售优弹素。“633”模式是由当事人自行设定的一种销售模式，核心在于通过多层级计酬奖励的方式发展下线，开展销售行为，并根据6（直接销售关系）、3（间接销售关系）、3（间接销售关系）的原则计算奖励金额。

证据：

询问笔录、现场笔录、营业执照、授权委托书、法定代表人和委托代理人的身份证复印件、当事人提供的《关于执行总代奖励制度的公告》、《产品代理销售协议书》、《优弹素成本表》、《完工付款结算单》、付款发票、委托加工合同和产品照片打印件等

处理：1，没收违法所得5962137.8元；2，罚款：人民币150万元整

2.上海百中草本商贸有限公司

事实：

2017年3月-2017年9月期间，当事人为了促进产品的销售，利用多层返利制度吸引发展人员再发展其它人员加入，形成上下线关系，并采用以下线的销售业绩为依据给付上线报酬的“团队式计酬”方式,对外销售洁面乳等13款产品。

证据：

询问笔录、法定代表人和授权委托代理人提供的身份证复印件、授权委托书、当事人提供并确认的《关于公司返利政策通知》、《产品代理协议》、保证金材料、团队人员结构图、收到的货款记录（包含银行记录流水、支付宝和现金记录流水）、发货记录清单及发货快递单记录（包含快递单号等）、《返利明细表》、委托采购协议、产品照片、《成本明细》、采购发票、采购合同、公司营业执照和招商银行股份有限公司上海虹桥天地支行出具的《账户历史交易明细表》、上海锐阳会计师事务所有限公司出具的《上海百中草本商贸有限公司专项审计报告》等

处理：1，没收违法所得2305727.20元；2，罚款：人民币150万。

经检索看，尽管行政处罚亦显示从重倾向，但相对于更为严酷的刑事制裁，提前做好企业合规工作，在行政机关介入后将风险化解于此阶段仍是最好的选择。行政机关在执法中发现可能有传销行为的，对于是否移送公安机关具有一定的裁量权，在此阶段积极主动地配合和行政合规工作承诺有可能收到更好的效果。尤其是在高层不断强调建设良好的营商环境以及鼓励发展电子商务的政策背景下，可以合理预见行政机关在决定是否移送时将会采取更为审慎的态度。

而这些，也正意味着刑事律师应当尽量在早期介入、化解企业相应法律风险，及和行政机关沟通、谈判，避免行政风险转变为刑事风险，该阶段是刑事律师必须全力以赴的黄金阶段。

(二)刑事处罚案例

1.   概况

本团队通过《中国法院裁判文书网》共检索到微商涉传销犯罪104例中，其中化妆品行业的案例占到了19例（注：有些法院裁判文书中没有用到“化妆品”字样，可能就不被检索得到），占所有行业涉传犯罪的18%。化妆品行业可以说是微商涉传犯罪的重灾区。

1，案例发生数量统计

如微商涉传犯罪整体报告一致，化妆品行业涉传案例也呈逐年增多之势。

2，裁判情况

本次检索中，二审判决书共3件，分别为（2020）湘13刑终30号、（2019）晋07刑终53号、（2017）湘08刑终47号。尽管二审中仅有（2017）湘08刑终47号中辩护人提出的量刑意见被法官采纳。但值得注意的是（2020）湘13刑终30号十分符合当前化妆品行业微商运营的现状，十分具有代表性。微商企业可以基于其中法院认定要点，对经营模式进行合规化改进。

本团队对此案进行了分析与评价：

案情：

周正开、杨方良在长沙市注册成立“湖南奇妙生物工程有限公司"（以下简称“奇妙公司"）。周正开任奇妙公司董事长，杨方良任奇妙公司法人代表。周正开、杨方良两人以奇妙公司为依托，通过互联网+微信平台运作“三级分销"模式。具体规则：

一、实行会员制。奇妙公司正式会员分为励志、时尚、魅力、奇妙四个等级。会员加入必须经过上线会员的推荐，通过扫描上线会员的微信二维码确定推荐关系，并按推荐关系在会员系统中进行上下线排列组成层级。经上线会员推荐后关注奇妙公司微信公众号并购买398元的商品即可成为励志会员，取得发展下线和返利的资格。发展人员的数量是会员晋升等级的条件之一，励志会员晋升时尚会员，其发展的第一层下线会员总数达30人；时尚会员晋升魅力等级会员，其直接或间接发展的第一层（一分店）、第二层（二分店）、第三层（三分店）下线会员总数达1000人；魅力会员晋升奇妙等级会员，其直接或间接发展的第一层、第二层、第三层下线会员总数达5000人。根据等级的高低，会员可获得一至三种返利分红。一是“订单佣金"，所有会员均可获得其第一层、第二层、第三层下线会员消费积分额10%、10%、20%的提成；

二是“绩效分红"。时尚、魅力、奇妙级会员分别获得其四至六层、四至九层、四至十二层下线会员消费积分总额1%的提成；

三是“全球分红"。时尚、魅力、奇妙级会员每天可平均分配公司会员消费积分总额3%、2%、1%的提成，会员获得返利的10%作为购物币、5%作为旅游币，不能提现，其余积分可按1：1的比例向奇妙公司兑换现金。

截至案发，该组织共有会员5143106人，会员层级结构共158层。杨方良曾经认识到公司可能存在的合规问题，其供述：2013 年，最高检、司法部、公安部发了一个文件，大致内容是三级营销模式以上都属于多层次团队计酬，公司为规避这个问题，把三级模式改成两级模式，把一分店、二分店的称呼改成奇创客和妙创客，三分店及之后的都叫呼创客。

简评：

在本案中，辩护人有关被告人法律认识错误、参与传销金额、所处层级、违法所得等事实认定证据不足的辩护意见均未被采纳。对此，本团队认为，层级和人数问题是认定传销犯罪的关键点，也同时是侦查部门取证难点和刑事律师辩护的要点，本案中，被告人已经为了规避可能的涉传风险对经营策略进行了调整，辩护人除了在指出当前证据难以证明构成要件的事实外，还可以关注在案证据是否符合团队计酬的特征并收集相关的有利证据。

而本案对于电商企业经营者的意义在于，在设计组织结构和激励体系时，应当避免出现形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的情况，不能仅仅追求形式上的合规，还需实质上合规，通过配套全面、体系化建设配合计账、审计留痕、合规备案等方面着手进行合规。企业唯有实质合规，才可以行稳致远。

作者简介

郭彬  广州中医药大学管理学学士、广东外语外贸大学法律硕士 ，现为德恒广州张元龙律师团队成员，电商企业经营合规项目组组员。