一、主犯的行为须构成犯罪
考虑适用传统的共同犯罪规定来应对网络犯罪的帮助犯，在实践中存在诸如缺乏明确主犯等诸多障碍，为了有效遏制不断蔓延的网络犯罪，更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，刑法修正案（九）增设了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。非法利用信息网络罪是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为，是对网络犯罪预备行为独立入罪。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，是对网络犯罪的帮助行为独立入罪。非法利用信息网络罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动。而帮助信息网络犯罪活动罪通常要求以被帮助对象的行为构成犯罪为前提。从实践来看，近年来，帮助信息网络犯罪活动及非法利用信息网络案件增长迅速，已成为网络犯罪中最为活跃的几类案由，鉴于两者之间以及两者与网络诈骗罪共犯之间存在交叉性和重合性，如非法利用信息网络设立用于实施诈骗的网站行为，手段行为是设立网站，但目的行为是诈骗，两者之间存在牵连关系，但无论是手段行为，还是目的行为，本质上均可构成独立罪名；再如，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪共犯都是帮助行为，都要求主犯的行为必须构成犯罪。因此，如何对它们进行区分是实践争议的关键。
二、刑法将帮助行为正犯化，以实现对其惩治的规范性和有效性
在区分非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪时，应着重考虑：一是客观行为不同。前者的行为要素与网络空间密不可分，无论是设立实施犯罪行为的网站、通讯群组，还是发布信息行为，均系通过网络来加以具体实施；而后者具体行为的实施，既可以通过网络空间来加以实施，也可脱离网络空间来加以实施。如广告推广、支付结算等行为完全可以通过现实空间的具体行为来加以实施。二是针对对象不同。前者针对的重点是特殊的犯罪对象，如设立网站、通讯群组或发布违法犯罪信息，此类行为针对的对象具有精准性、特定性，如向有医药需求的特殊病人通过发布虚假信息对其进行诈骗；而后者针对的对象是实行犯，即为实行犯提供帮助行为，如技术支持。三是法律属性不同。前者属于预备行为的实行化，其本质上具有预备犯的色彩，系为实行行为准备工具、制造条件，刑法将其惩治前移，以实现打击网络犯罪扩张、蔓延的态势；而后者属于共犯行为的正犯化，其本质上系帮助行为，但鉴于网络犯罪中的帮助行为可以同时为多个实行行为提供帮助，实现一对多的配合，从而导致犯罪无限蔓延，再加上网络犯罪上下游犯罪难以一网打尽，如果还将其作为帮助犯来惩治的话，若正犯没有到案，则将难以对其惩治，故刑法将帮助行为正犯化，以实现对其惩治的规范性和有效性。
三、行为人是作为共同犯罪的一分子而存在，其依附于主犯
在区分非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪共犯时，应重点关注：首先，侵犯客体不同。前两罪侵犯的客体是公共秩序，而后者侵犯的客体是财产权。故刑法对两者保护的法益存在较大区别，一个主要是为了有效的维护社会管理秩序尤其是网络公共秩序，另一个是为了有效的保护个人或单位的财产权益。其次，客观行为不同。非法利用信息网络罪的行为方式具有特定性，要求必须实施法条所规定的三类行为之一，如设立用于实施犯罪的网站、发布违法犯罪信息等，后者具体行为没有限定，只要实施虚构事实、隐瞒真相的具体行为，并达到数额或情节要求即可。帮助信息网络犯罪活动罪，其主犯实施的具体罪名没有限定，可以包容多种罪名，而诈骗罪的共犯要求其必须依附于诈骗罪。最后，法律属性不同。非法利用信息网络罪本质上属于预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪则属于帮助行为的正犯化；而诈骗罪共犯要求必须存在共同犯罪行为，行为人是作为共同犯罪的一分子而存在，其依附于主犯，不能脱离主犯而独立存在。
作者：方玉 朱伟 石魏 北京市第三中级人民法院、北京市东城区人民法院
来源：人民法院报
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